İstinaf kanun yolunun Ceza Muhakemesi Hukuku sistemimize dahil olması daha eski, fakat bu görevi ifa eden mahkemelerin faaliyete geçmesi (20.07.2016) pek yenidir. Bu süreçte bölge adliye mahkemelerinin, hem yapısına ve hem de istinaf kanun yoluna ilişkin mevzuatta çeşitli değişikliklere gidildiği görülmektedir. Kuşkusuz bu değişiklikler, yeni olan bu sistemin pratik olarak karşılaştığı sorunları çözme çabasından kaynaklanmaktadır. Ancak bu değişikliklerin bir kısmının, güncel gelişen olaylara bağlı etki tepkinin ürünü olduğu da gözardı edilemez. Ortaya çıkan hukuki sorunlar ise, sadece kanun değişikliklerine yansıyanlardan ibaret değildir.

Cumhuriyet savcısının iddia makamı sıfatıyla, yerel mahkemece verilen hükmü istinaf etmesi mümkündür. CMK m.273/5’e göre[1]; diğer başvuru hakkı bulunanlardan farklı olarak cumhuriyet savcısının yaptığı başvurunun nedenlerini, gerekçeleriyle birlikte talebinde gösterme zorunluluğu bulunmaktadır. Cumhuriyet Savcısı dışındaki istinaf isteminde bulunma hakkı olanlar bakımından ise CMK m.273/4’e göre[2], yerel mahkeme hükmünün neden istinaf edildiğinin gerekçelendirilmemesi istinaf incelemesi yapılmasına engel değildir; diğer bir anlatımla, bu kişilerin istinaf yoluna başvurması yeterli olup, ayrıca neden ve gerekçe göstermesi zorunlu değildir. Otomatik olarak istinaf kanun yoluna tabi olan 15 yıl ve daha fazla hapis cezasına mahkumiyeti içeren suçların istinaf kanun yolu incelemesi ise, sanık lehine olarak sebep ve gerekçe ile bağlı olmaksızın yapılmaktadır.

Cumhuriyet Savcısı; iddia makamı konumunda olsa da, yerel mahkemece verilen kararı sanığın lehine veya aleyhine istinaf edebilir (CMK m.260/3[3]). Bu durumda şu sorunlar gündeme gelebilir:

1. Cumhuriyet Savcısı yaptığı başvurunun sanığın lehine ya da aleyhine olduğunu açıkça belirtmeli midir? Bunu belirtmemişse ne olur? Yapılan başvuruda açıkça belirtilmemiş ancak gerekçelere yer verilmişse, istinaf mahkemesi bu gerekçelerin yorumlanması yoluyla başvurun lehe veya aleyhe olduğu sonucuna ulaşmalı mıdır/ulaşabilir mi? Cumhuriyet Savcısı sanığın, hem lehine ve hem de aleyhine olacak şekilde istinaf nedeni gösterebilir mi?

2. Cumhuriyet savcısı, yaptığı istinaf başvurusunda herhangi bir neden göstermezse veya başvuru nedenlerine yer verip bu nedenler gerekçelendirmezse ne olur? Nasıl hareket edilmesi gerekir?

Birinci sorun, cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun sanığın lehine veya aleyhine olmasına ilişkindir. Burada kritik olan aleyhe değiştirme yasağı kuralıdır. Bu kurala cumhuriyet savcısının başvurusu bakımından (tüm kanun yolları) CMK m.265/1’in ikinci cümlesinde; istinaf kanun yoluna ilişkin genel bir düzenleme olarak, yani istinaf başvurusunun niteliğinden referanslar CMK m.283’de yer verilmiştir. CMK m.283’e göre, “İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz”. Kanun yollarına ilişkin genel hükümler kısmında yer alan CMK m.265/1’in ikinci cümlesine göre, “Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez”. Şayet cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvuru sanığın lehine ise, yani cumhuriyet savcısı karardaki hukuka aykırılığın sanığın lehine olacak şekilde düzeltilmesini talep etmekte ise incelemeyi yapacak istinaf mahkemesi, sanık hakkında verilmiş cezadan daha ağır bir cezaya hükmedemeyecektir. Diğer yandan, cumhuriyet savcısı tarafından yapılan istinaf başvurusu sanığın aleyhine ise bu kural uygulanmayacaktır. Şu halde; yapılan başvurunun sanığın lehine olup olmadığının tespiti, aleyhe değiştirme yasağının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi bakımından kritiktir. Sanık lehine yapılan istinaf başvuru bakımından bir diğer önemli kural, başvurudan vazgeçmeye ilişkindir. Cumhuriyet savcısı, sanık lehine istinaf başvurusunda bulunmuşsa, bu başvurudan sanığın rızası olmadan vazgeçemez (CMK m.266/1).

Bu koşullar altında; cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun, özellikle lehe olduğunun belirlenmesi oldukça önemlidir. Bu nedenle, cumhuriyet savcısının yaptığı başvurunun sanığın lehine veya aleyhine olduğunu açıkça belirtmesi gerekir. Nitekim CMK m.273/5’de başvurunun nedenlerinin gerekçeleriyle açıkça gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Eğer başvurunun mahiyeti bu yönüyle tespit edilirse bir tartışma kalmaz. Ancak başvuruda bu husus açıklığa kavuşturulmamışsa nasıl hareket edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmaktadır. Öncelikle bu durum, CMK m.276’da gösterilen istinaf isteminin reddi nedenlerinden veya CMK m.279’da gösterilen öninceleme kriterlerinden birisi değildir. Başvurunun bu nedenlerle reddi mümkün değildir. Diğer yandan, başvuru bir kuralın (aleyhe değiştirme yasağı) uygulanması bakımından önemli bir eksiklik içermektedir. Kanaatimizce bu eksikliğin mahkemenin yapacağı yorumla giderilmesi, yani açıkça lehe veya aleyhe olduğu belirtilmemiş başvuruların, nedenlerinden hareketle mahkemece ne yönde başvuru olduğunun tespit edilmesi, başvurucunun iradesine aykırılık riskini taşıdığından hatalı olacaktır. Burada en sağlıklı çözüm, başvuruyu gerçekleştiren cumhuriyet savcısından bu hususa açıklık getirerek eksikliği gidermesinin istenmesidir. Belirtmeliyiz ki; açıkça lehe olduğu belirtilmiş bir istinaf başvurusunun, nedenleri ve gerekçeleri itibariyle de lehe olduğunun anlaşılması gerekir; zira CMK m.273/5 gereği cumhuriyet savcısı, -lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın- yaptığı başvurunun nedenlerini ve gerekçelerini göstermek zorundadır. Bu husus, yasal zorunluluktan kaynaklanmaktadır.

Bu noktada işaret edilmesi gereken husus, aynı anda sanığın lehine ve aleyhine istinaf isteminde bulunulup bulunulamayacağıdır. Kanunda hükmün her iki yönüyle istinaf edilemeyeceğine ilişkin bir yasak bulunmamaktadır. O halde cumhuriyet savcısı; yerel mahkemece verilen kararı, hem sanığın aleyhine ve hem de lehine nedenler göstererek istinaf edebilir. Örneğin; cumhuriyet savcısı aynı anda, hem temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu, hem de takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasını istinaf nedeni olarak ileri sürebilir. Bu durumda başvuru aleyhe hususları da içerdiği için, sanığın lehine yapılmış bir başvuru olarak telakki edilemeyecek ve aleyhe değiştirme yasağı tatbik edilemeyecektir.

İkinci sorun, cumhuriyet savcısının yaptığı başvuruda herhangi bir neden göstermemesi veya neden göstermişse de gerekçesine yer vermemesi haline ilişkindir.

Bu sorunun çözümü için en başta cumhuriyet savcısına istinaf sebebi gösterme zorunluluğu getiren CMK m.273/5’in dikkate alınması gerekir. Hükme göre, “Cumhuriyet savcısı, istinaf yoluna başvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikte yazılı isteminde açıkça gösterir. Bu istem ilgililere tebliğ edilir. İlgililer, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde bu husustaki cevaplarını bildirebilirler”. Daha önce de belirttiğimiz üzere, istinaf isteminde bulunabilecek diğer kişiler bakımından böyle bir zorunluluğa yer verilmemiştir. Bu hususta CMK m.273/4’de, “Sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların dilekçe veya beyanında, başvuruya ilişkin nedenlerin gösterilmemesi inceleme yapılmasına engel olmaz” düzenlemesine yer verilmiştir. Hükümde yer alan “başvuruya ilişkin nedenlerin gösterilmemesi inceleme yapılmasına engel olmaz” ibaresi dikkate değerdir. CMK m.273/5; m.273/4’de yer alan bu hükümle birlikte değerlendirildiğinde, cumhuriyet savcısının istinaf isteminde neden göstermemesi veya bunları gerekçelendirmemesi inceleme yapılmasına engel teşkil edecektir. Bu durumda süresi içinde istinaf nedenlerini ve gerekçelerini içeren bir istinaf dilekçesi sunmayan cumhuriyet savcısının istinaf talebi muteber olmayacak ve istinaf incelemesine konu edilemeyecektir. Böyle bir başvurunun, başvuru şartlarını içermemesi nedeniyle reddi gerekmektedir. Bu gibi hallerde, istinaf nedenlerini belirtmesi için dosyanın cumhuriyet savcısına gönderilmesi ve istinaf gerekçelerini sunması için beklenmesi isabetli değildir.

Bu noktada; bölge adliye mahkemesi cumhuriyet savcısının da, kararı istinaf eden cumhuriyet savcısının istinaf nedenleriyle sınırlı olduğunu, ancak bu nedenlerle bağlı olarak gerekçelendirmede bulunabileceğini belirtmek isteriz.

Bir diğer sorun, mahkemenin cumhuriyet savcısının gösterdiği istinaf nedenleriyle bağlı olup olmadığıdır. Öncelikle muteber bir istinaf başvurusunun varlığı halinde, CMK m.289’da yer alan kesin hukuka aykırılık halleri bakımından inceleme yapılacağına kuşku bulunmamaktadır.

CMK m.273/5’de yer alan düzenleme, cumhuriyet savcısının başvurusu bakımından sebep göstermeyi bir zorunluluk saymıştır. Aynı düzenleme, bu nedenlerin ilgilere tebliğ edileceğini ve ilgililerin yedi gün içinde bu başvuruya ilişkin cevaplarını bildirebileceğini belirtmiştir. Bu düzenleme, adil/dürüst yargılanma hakkının bir görünümü olarak savunma hakkı ile yakından ilişkilidir. Özellikle sanık kendisi aleyhine ileri sürülen istinaf gerekçelerine karşı cevap vererek savunma hakkını etkin bir şekilde kullanma imkanı bulacaktır. Bu sebeple, kendisi aleyhine yapılan başvurunun nedenlerinin ve gerekçelerinin belirtilmesi, hem sanığın savunma hakkını etkin bir şekilde kullanması için bir dayanak noktasıdır ve hem de yine bu hakla bağlantılı olarak başka bir nedenle istinaf incelemesinin yapılmasına engeli ve sınırıdır. Dolayısıyla, istinaf mahkemesinin CMK m.289’da gösterilen kesin hukuka aykırılık halleri dışında cumhuriyet savcısının gösterdiği nedenlerden başka bir nedeni esas alarak istinaf incelemesi yapması hatalı olacaktır.

Son olarak, istinaf nedeni ve bu nedenin gerekçelendirilmesi kavramlarına temas etmek isteriz. İstinaf mahkemesi aynı zamanda vaka inceleme mahkemesi olduğundan en temel şekliyle, hükmün hukuka aykırılığı bir istinaf nedeni olabileceği gibi, eksik inceleme (delillerin ve işlemlerin eksikliği) veya delillerin değerlendirilmesi yani ispat istinaf nedeni olabilir[4]. İstinaf hükümleri arasında düzenlenmese de, temyiz hükümlerinde hukuka aykırılık ne olduğuna ilişkin bir tarife yer verilmiştir (CMK m.288/2). Buna göre, “Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır”.

CMK m.273/5’de yer alan hüküm; sadece istinaf nedenini yeterli görmemiş, ayrıca bu nedenin gerekçesinin açıkça belirtilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bu noktada, “karar hukuka aykırıdır” şeklinde bir ibarenin istinaf nedeni olup olamayacağını da ele almak gerekir. Bu noktada iki ihtimal vardır: Birincisi, “karar hukuka aykırıdır” istinaf nedenidir; bunun gerekçesi ise, örneğin haksız tahrik hükümlerinin yanlış uygulandığı iddiasıdır. İkincisi ise, “karar hukuka aykırıdır” yeterli bir neden değildir; hangi hukuk kuralına (istinaf nedeni) ve neden (gerekçe) aykırı olduğu belirtilmelidir. Kanaatimizce; CMK m.288/2’de yer alan hüküm de dikkate alındığında, kararın hangi hukuk kuralına aykırı olduğu gösterilmeden, bir istinaf nedeni gösterilmiş sayılmaz. Örneğin, hükümde haksız tahrik hükümleri yanlış uygulanmıştır (neden); zira ortada haksız bir fiil bulunmamaktadır (gerekçe). Cumhuriyet savcısının yaptığı başvuru böyle bir açıklığa kavuşturmaması, hem neden bağlı olan istinaf mahkemesinin incelemesini zorlaştıracak ve hem de bu istinaf istemine cevap hakkı bulunanların savunma hakkını etkin bir şekilde kullanması engellenmiş olacaktır.

Prof. Dr. Ersan ŞEN

Araş. Gör. Erkam MALBELEĞİ

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------------------------